Participação de empresas estrangeiras em licitações no Brasil.

A Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93 permite que as empresas estrangeiras participem de licitações realizadas no Brasil, desde que preenchidos os requisitos previamente fixados no edital, em consonância com as prescrições dos arts. 28, V, e 32, §§ 4º e 6º, do referido diploma legal.

Esses dispositivos legais fazem menção expressa às empresas ou sociedades estrangeiras “em funcionamento no País” (28, V) e às “que não funcionem no País” (32, §§ 4º e 6º).

O inciso V do art. 28 da Lei de Licitações fixa a exigência de apresentação de “decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.”

A seu turno, o Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406/2002), em seus arts. 1.134 a 1.141, disciplina a autorização de que trata o inciso V do art. 28 da Lei nº 8.666/93.

Já o § 4º do art. 32 da Lei nº 8.666/93 refere-se às LICITAÇÕES INTERNACIONAIS, para as quais não se requer autorização para funcionamento no território nacional.

Assim, o § 4º do art. 32 da Lei nº 8.666/93 regulamenta a participação de “empresas estrangeiras que não funcionam no Brasil” nas licitações internacionais instauradas por órgãos ou entidades públicas brasileiros, ao passo que o inciso V do mesmo diploma legal disciplina a participação das “empresas estrangeiras em funcionamento no Brasil” nas licitações “nacionais” (na falta de uma definição melhor).

Se o objeto do contrato decorrente da licitação exigir, de algum modo, o funcionamento da empresa estrangeira no Brasil, aplicar-se-á o disposto no inciso V do art. 28 da Lei de Licitações.

É importante mencionar que as licitações internacionais são procedimentos regidos pela legislação brasileira, a serem realizados no Brasil, amplamente divulgadas no exterior, em que se permite a participação de empresas nacionais e de empresas estrangeiras autorizadas a funcionar em nosso País e de empresas estrangeiras não estabelecidas no Brasil, mediante condições.

Diante do exposto, podemos afirmar que:

a) empresa estrangeira que tenha filial no Brasil pode participar de licitação, visto que a mesma está autorizada a funcionar no País;

b) a empresa estrangeira que não possui filial no Brasil (não autorizada a funcionar no País) poderá participar das licitações internacionais;

c) “(…) se o objeto da licitação “internacional” acarretar ‘funcionamento’ no Brasil, a empresa estrangeira estará sujeita a cumprir o disposto no Código Civil. Segundo entendimento pacífico, não constitui ‘funcionamento’ no Brasil a atividade eventual, precária e isolada. Uma empresa estrangeira, mesmo sem autorização governamental, pode praticar atos isolados. O ‘funcionamento’ no Brasil se configura quando exista continuidade e permanência na atividade desenvolvida.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 460-461);

d) a licitação internacional, em regra, deve ser realizada na modalidade de concorrência, sendo admitidas, excepcionalmente, as modalidades de tomada de preços e convite, nos termos do § 3º do art. 23 da Lei nº 8.666/93;

e) quanto aos setores específicos da economia nacional, desconheço haver normas diferenciadas para a participação de empresas estrangeiras “em funcionamento no País” ou “que não funcionem no País”;

e.1) de qualquer forma, haverá a necessidade do cumprimento, por qualquer empresa (nacional ou estrangeira), dos requisitos de habilitação previstos em lei especial (brasileira), quando for o caso (energia, medicamentos, produtos químicos, alimentos, explosivos etc.), nos moldes do inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.666/93.

Dr. Leonardo Manata
Advogado Sênior (advogado consultivo na área de licitações e contratos administrativos) na Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa – FUNDEP – Belo Horizonte/MG