O tratamento diferenciado concedido às MPE nas licitações1

O tratamento diferenciado concedido às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações e o caráter facultativo da adesão ao Simples Nacional.

A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser concedido às microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs), inclusive no que tange às contratações públicas (arts. 42 a 49), que ora nos interessa.

Dentre outros benefícios concedidos a tais empresas, podemos citar as regras específicas referentes à regularidade fiscal e o critério favorecido e diferenciado de desempate nas licitações.

A comprovação da regularidade fiscal das MEs e EPPs somente será exigida para efeito de assinatura do contrato, nos termos dos arts. 42 e 43 da LC nº 123/06.

Foi criada, ainda, uma espécie de empate fictício (art. 44, §§ 1º e 2º), que restará caracterizado quando as propostas apresentadas pelas MEs e EPPs forem iguais ou superiores até determinado percentual (conforme a modalidade da licitação) à proposta mais bem classificada.

No caso das modalidades tradicionais (convite, tomada de preços e concorrência), ocorrerá esse “empate” quando as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte forem iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

Em se tratando de pregão, na forma presencial ou eletrônica, entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte forem iguais ou até 5% (cinco por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

Entretanto, há que se ressaltar que o exercício do tratamento diferenciado e favorecido instituído pela LC nº 123/06 NÃO está condicionado à prova de inscrição das MEs e EPPs no Simples Nacional.

Os requisitos para o enquadramento na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, que se formam, basicamente, em razão da receita bruta auferida em cada ano-calendário, estão fixados no art. 3º da LC nº 123/06.

A Lei não exige, para fins de enquadramento, que as microempresas e empresas de pequeno porte optem pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – o Simples Nacional, previsto no art. 12 da Lei Complementar nº 123/06.

Ao contrário, a adesão a tal regime tributário é uma FACULDADE das microempresas e empresas de pequeno porte que preencham os requisitos legais e não incorram nas vedações (proibições) previstas no art. 17 da LC nº 123/06.

O caráter facultativo da adesão ao Simples Nacional resta evidenciado a partir do artigo 16 e seguintes do Estatuto.

Ademais, há que se observar que as MEs e EPPs que se enquadrem nas hipóteses descritas nos incisos do artigo 17 estão PROIBIDAS de recolher impostos e contribuições na forma do Simples Nacional. Conforme já mencionado, esse dispositivo legal estabelece as vedações ao ingresso no Simples Nacional.

Portanto, as disposições contidas na LC nº 123/06 permitem inferir que toda optante pelo Simples Nacional é uma microempresa ou uma empresa de pequeno porte, mas nem toda microempresa ou empresa de pequeno porte é optante pelo Simples Nacional.

E, se a Lei não restringe o exercício do direito ao tratamento diferenciado e favorecido somente às MEs e EPPs optantes pelo Simples Nacional, é certo afirmar que será ILÍCITA qualquer restrição editalícia nesse sentido.

Dr. Leonardo Manata
Advogado Sênior (advogado consultivo na área de licitações e contratos administrativos) na Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa – FUNDEP – Belo Horizonte/MG

http://olicitante.blogspot.com/

1 Comment

  1. Ives Júnior

    Interessante a matéria. Há inúmeros órgãos públicos que licitam, permitindo que nos serviços de cessão de mão-de-obra vinculada a necessidade de registro em conselho profissional e comprovação de atestação de capacidade técncia, participem sob a alegada e falsa “igualdade/isonomia” de direito a licitar com empresas não optantes, justamente pelas proibições

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